Gewährleistungsbürgschaft Rückgabe

Garantie Garantie Rückgabe

Der Kunde hat die Ware nach Wegfall des Sicherungszwecks zurückzugeben. Sie senden diese an Ihren Kunden und bitten ihn, Ihnen im Gegenzug die bestehende Garantie zurückzugeben. Die Verpflichtung aus der Garantie erlischt mit der Rückgabe dieses Garantiezertifikats an uns. Aufforderung zur Rückgabe der Garantie wegen Ablauf der Garantiezeit. Sie erlischt mit der Rückgabe dieser Garantie.

26.03.2015 - VII ZR 92/14

Der Einspruch der Angeklagten ist erfolglos. Das Oberlandesgericht betrachtet einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Antragsgegners als durch die Geltendmachung eines Anspruches auf Teilfreigabe der Gewährleistungsgarantie nach 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 286 Abs. 2 BGB in der ausgeschlossenen Summe gerechtfertigt. In jedem Fall hatte der Kläger ab dem 22. 9. 2007 ein Recht auf Teilrückzahlung der Garantie in der Höhe von 812.853,52 und nach teilweisem Verzicht am 14. 2. 2012 in der Höhe von 469.117,97 ?.

Ein solcher Antrag ergab sich nicht aus 13 Abs. 2 S. 4 des Generalunternehmervertrags in der Nachtragsfassung. Die Rückgabe sollte nämlich erst dann stattfinden, wenn fünf Jahre seit der Annahme verstrichen sind und die Garantieansprüche noch nicht erfüllt sind, d.h. der Zweck der Sicherheit völlig untergegangen ist.

In diesem Fall wären jedoch Gewährleistungsansprüche in der Größenordnung von mind. 104. 485,35 aufgrund von Defekten des Flachdaches bis zur Bezahlung durch den Kläger entstanden. Der Teilhaftungsanspruch des Klägers beruht jedoch auf 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B ( "1996"), dessen Nebenwirkung im Rahmen des Vertrages und vor dem BGB im Totalunternehmervertrag geregelt wurde.

Abweichende Vertragsbestimmungen stehen der Geltung von 17 Nr. 8 VOB/B nicht entgegen. Die Bestimmung in 13 Abs. 2 des Generalunternehmervertrags, die nur durch eine Stelle im Zusatzvertrag erweitert worden war, war eine generelle Geschäftsbedingungen im Sinn von § 305 Abs. 1 BGB.

Der Antragsgegner ist auch der Nutzer des Generalunternehmervertrags. Auf der Grundlage der Beweiserhebung war das Oberlandesgericht davon ueberzeugt, dass der Wortlaut des Vertrages vom Antragsgegner durch Übersendung eines Wechsels in die Vertragsverhandlung miteinbezogen wurde. Hinsichtlich der Bestimmung über die Rückgabe der Sicherheiten benachteiligt die Sicherheitsvereinbarung den Kläger als Gegner des Nutzers in unangemessener Weise im Sinn von § 9 AGBG, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gilt, aber inhaltlich identisch mit § 307 Abs. 1 BGB ist.

Bereits seit dem 30. Juni 2007 sind die Bedingungen für einen Teilrückforderungsanspruch gemäß 17 Nr. 2 S. 2 VOB/B erfüllt, soweit der Teil der Garantie den Wert von ? 104.485,35 zuzüglich eines Sicherheitszuschlags von 20% übersteigt. Seit der vereinbarten Garantiezeit von fünf Jahren seit dem Datum des Sieben.

Der Rückerstattungsanspruch bestand nach Ansicht des Gerichts gemäß 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B, es sei denn, der Antragsgegner habe die Garantieansprüche noch nicht erfüllt und durfte einen "entsprechenden Teil der Sicherheit" einbehalten. Wer die Sicherheiten zurückbehalten wollte, musste nachweisen, dass und in welchem Umfang Garantieansprüche vorlagen.

Im vorangegangenen Gerichtsverfahren gegen den Kläger und den Bürgen konnte der Antragsgegner wegen der Rechtswirksamkeit des die Klage abweisenden Gerichtsurteils keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Behebung der Fehler im Verbundstein geltend machen. In Anbetracht der Sachkraft dieses Gerichtsurteils ist im gegenwärtigen Gerichtsverfahren davon auszugehen, dass solche Forderungen nicht vorlagen.

Die Sicherungsvereinbarung hatte damit ihre Gültigkeit verloren und es bestand kein berechtigtes Recht des öffentlichen Auftraggebers auf Beibehaltung der Garantie mehr. Hinsichtlich der Fehler auf dem flachen Dach hatte die Beklagte über die unbestrittenen 104.485,35 hinaus keine weiteren Forderungen. Dies ist nicht auf den Ausgleich der Streitigkeiten zwischen den Beteiligten zurückzuführen, der sich auf die dort geltend gemachten Forderungen beschränkt hatte.

Aber auch aus der Darstellung der Angeklagten im Rahmen des hier geführten Verfahrens, aus ihrer Darstellung in dem mit Vergleichen abgeschlossenen Prozess und aus den Sachverständigengutachten im bisherigen unabhängigen Beweismittelverfahren ging nicht hervor, dass weitere Behauptungen als gerechtfertigt beurteilt wurden. Neben dem Gesamtwert der begründeten Mängelansprüche (104,485,35 ) enthält der korrespondierende Teil der Sicherheitsleistung im Sinn von 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 S. 2 VOB/B einen Sicherungszuschlag, der im konkreten Einzelfall mit 20% zu bewerten ist, zumindest wenn - wie hier - vorwiegend Vorkosten für die Mängelbehebung in Anspruch genommen werden.

Dagegen kann der Kunde aufgrund von 641 Abs. 3 BGB einen Teil der Garantie nicht einbehalten, der dem Zwei- bis Dreimal so hoch ist wie die zur Beseitigung des Mangels notwendigen Auslagen. Mit der Rückgabe der Garantie war der Antragsgegner aufgrund einer Erinnerung vom 30. Juni 2007 mit Wirksamkeit vom 21. Juni 2007 im Rückstand, soweit sie den Wert von 200.000 Euro überschreitet.

Ein weiteres Mahnschreiben, das nun auf eine Freistellung des den Gesamtbetrag von 104. 485,35 Euro überschreitenden Teiles der Garantie gerichtet war, hatte mit dem Zustellen der Mahnschreiben im lokalen Verfahren am  6. Juni 2011 stattgefunden. Der Beklagten, der die Beweislast gemäß 286 Abs. 4 BGB auferlegt wurde, war es nicht möglich gewesen, einen Sachverhalt vorzubringen, aus dem hervorging, dass sie ohne eigenes Zutun davon ausgehen konnte, dass ihre Garantieansprüche die vollständige Garantiesumme von 938.935,24 Euro erfüllten.

Der Kunde, der eine Garantie wegen Fehlern nicht zurückgibt, trägt ebenfalls das Recht, ob die Fehler wirklich vorhanden sind oder nicht. Für den Nachweis des Schadens ist es nicht relevant, ob die H. GmBh wiederum eine Garantieprovision von 1,5 % zahlt. Das Vertragsverhältnis der Vertragsparteien richtet sich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch und dem Recht der Allgemeinen Bedingungen in der bis zum Stichtag des Vertragsabschlusses am 1. Januar 2001 geltenden Version, Artikel 229 5 S. 1 EGGB.

Die Berufungsinstanz geht zu Recht davon aus, dass sich aus § 13 Abs. 2 S. 4 des Generalunternehmervertrags in der Version des Zusatzvertrages weder Inhalt noch Frist der Freistellungs- und Rückgabepflicht des Antragsgegners ergibt. Die Regelung ist nach § 9 Abs. 2 AGBG ungültig. a) Die Regelung ist eine kaufmännische Allgemeinbedingung im Sinn von 9 Abs. 2 AGBG.

Ob der abgekürzte Wortlaut der Rückgabepflicht ohne Rücksicht auf den weiteren Vertragstext bereits diesen Abschluss erlaubt, der die Überarbeitung in Frage stellt, mag fraglich sein. Das Oberlandesgericht stellte auch in einem anderen Kontext fest, dass bei dem von einem anderen Rechtsvorgänger des Klägers errichteten Bauprojekt T. in D., das der Kläger auch später erwarb, ein in Struktur und Ausführung weitestgehend mit dem vorliegenden Auftrag identischer Auftrag verwendet wurde.

Auch die maßgebliche Bestimmung über die Rückgabe der Garantie ist in 13 mit der gleichen Bezeichnung wiedergegeben. Ferner stellte das Oberlandesgericht im Rahmen der Beweisaufnahme fest, wer den Vertrag in die Vertragsverhandlung eingeführt hatte, dass der Vertrag von einer vom Mandanten in Auftrag gegebenen Rechtsanwaltskanzlei übermittelt worden war; der Wortlaut beinhaltete Versäumnisse, die es erlaubten, die Vertragsbestimmungen an einen Einzelfall anzugleichen, da die Bestimmung über die Rückgabe der Garantie bereits mit dem hier unterbreiteten Wortlaut des Vertrags übereinstimmte.

Das Oberlandesgericht hat entgegen der Ansicht der Berufung nicht außer Acht gelassen, dass die Freistellungsklausel in ihrem halben Satz einen Verweis enthält, soweit die Rückgabe der Garantie nur gefordert werden kann, wenn der Unternehmer eine Garantie von TDM 3.000 für die Abdichtung geleistet hat. Im Gegenteil, das Oberlandesgericht stellte fest, dass es zwischen den Beteiligten unbestritten ist, dass die Vorschriften über die Garantie von 5 % des endgültigen Rechnungsbetrags ungeachtet dessen anzuwenden sind, ob die weitere Garantie für Dichtungsarbeiten gewährt wird oder nicht.

Sie ist daher in prüfungsrechtlich unbedenklicher Form davon ausgegangen, dass die Verpflichtung zur Rückgabe des Bauprojektes durch diesen Zuschlag nicht an die Besonderheit des Bauprojektes geknüpft ist. bb) 13 Abs. 2 S. 4 des Generalunternehmervertrags in der Version des Ergänzungsvertrages ist auch nicht zwischen den Vertragspartnern im Sinn des 9 Abs. 2 AGBG ausverhandelt.

Eine Verhandlung in diesem Sinn ist nur dann möglich, wenn der Nutzer zunächst über den Kerninhalt außerhalb des in seinen Allgemeinen Bedingungen festgelegten Rechts, d.h. die Regelungen, die den Kerninhalt der rechtlichen Regelungen verändern oder ergänzen, verfügt und dem Vertragspartner Handlungsfreiheit zur Wahrnehmung seiner eigenen Belange mit mindestens der wirklichen Einflussmöglichkeit auf den Vertragsinhalt gibt.

Der Berufungsgerichtshof hat zu Recht eine Erklärung des Antragsgegners versäumt, wonach die im Inhalt unveränderte Rückgabeklausel zur Verfügung stünde. Der Rechtsbehelf enthält keine Darstellung des Antragsgegners, wonach die hier in Frage kommende Bestimmung über die Verpflichtung zur Rückgabe der Gewährleistungsgarantie auch im Zusammenhang mit der Zusatzvereinbarung ernstlich in Frage gestellt wurde.

Nach der vorläufigen Bemerkung zur Zusatzvereinbarung wurde diese abgeschlossen, weil die Vertragsparteien vereinbart hatten, auf die ursprünglich geplante Vorausfinanzierung des Bauprojekts durch den Antragsteller zu verzichten und statt dessen Ratenzahlungen entsprechend dem Stand der Bauarbeiten zu beschließen. Dies erforderte eine Vielzahl von Vertragsänderungen, auch um die nun in anderer Weise und in anderer Größenordnung vorhandenen wechselseitigen Risken abzusichern.

Demzufolge sind die davon nicht berührten Bestimmungen, wie z.B. die über die Rückgabe der Gewährleistungsgarantie, nicht in der Art und Weise beeinträchtigt worden, dass sie ebenfalls schwerwiegend umstritten waren, noch daraus, dass die unveränderte Annahme dieser Bestimmung im Austausch für andere Vertragsverbesserungen zugunsten des Klägers hätte verhandelt werden müssen. b) Das Oberlandesgericht hat ohne Rechtsirrtum entschieden, dass der Antragsgegner der Nutzer der Vertragsklauseln des Generalunternehmervertrages war.

c ) Das Oberlandesgericht geht daher zu Recht davon aus, dass die Rückgabebestimmung in 13 (2) des Vertrags als allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 9 (1) AGBG gegenstandslos ist. Der Kläger wird dadurch unzumutbar beeinträchtigt, weil er die "Rückgabe der Garantie" als Ganzes davon abhängt, dass keine weiteren Garantieansprüche erhoben werden können und eine partielle Haftungsfreistellung nicht gegeben ist. bb) Hier ist also der Sachverhalt gegeben.

Der Kunde kann eine als Höchstbetragsgarantie abgegebene Garantie auch nach dem Ende der für Garantieansprüche festgelegten fünfjährigen Frist "einbehalten", ungeachtet der zum jetzigen Zeitpunkt noch bestehenden Forderungen, wenn diese überhaupt bestehen. Dies stellt für den Unternehmer einen unzumutbaren Nachteil dar, und sei es nur, weil es ohne Rücksicht auf das Wertverhältnis der abgesicherten Forderungen zur Gesamtsumme der Garantie ist.

Beispielsweise würde eine sehr geringe berechtigte Forderung von 1000 EUR genügen, um eine Garantie von fast einer Million EUR einzubehalten, was zu entsprechenden Gebühren für den Auftragnehmer führt, da ein Garantiegeber sowohl die Garantiekosten als auch die Kreditlimite des Auftraggebers nach dem von ihm garantierten Maximalbetrag errechnet.

Dies kann durch das Bestreben des AG, den AN besonders unter Zugzwang zu stellen, ausgeglichen werden, indem die (höhere) Garantie zur Befriedigung der gerechtfertigten Forderung zurückgehalten wird. Grundsätzlich gilt, dass die Geltendmachung der bestehenden Rechte nicht ohne Berücksichtigung der Interessen des Zahlungspflichtigen stattfinden kann und im Einzelnen als Ausdruck von Treu und Glauben eingeschränkt werden kann.

Eine erneute Prüfung ist entgegen dem Prüfungsurteil nicht erforderlich, da die zu leistende Gewährleistungsgarantie nur bis zu einer Summe von 5 Prozent des Auftragswerts besteht, die sich im Einzelfall nicht ausreicht. Ein Zurückbehaltungsrecht der gleichbleibenden Garantie auch bei offenen Ansprüchen wegen Mängeln in geringerem Umfang wird nicht dadurch kompensiert, dass auch bei offenen Mängeln nur diese Garantie, die Forderungen in der Größenordnung von 5% der Bestellsumme abdeckt, einbehalten wird.

Die Freigabepflicht der Angeklagten wird abweichend von der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht nach 17 Nr. 8 S. 8 VOB/B ( "1996") bewertet. Der Berufungsgerichtshof hat die Geltung dieser Bestimmung ohne weiteres aus der Einigung der Vertragsparteien hergeleitet, dass die VOB/B in der Reihenfolge der Priorität nach den Bestimmungen des Vertrags gilt. Die Einstufung zwischen den "Bestimmungen des Vertrages" und der VOB/B erfolgt nur "im Widerspruchsfall und für mögliche Vertragsauslegungen".

Die Widersprüchlichkeit zwischen 13 Abs. 2 S. 4 des Generalunternehmervertrags und 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B ("1996") soll dahingehend gelöst werden, dass erstere Anwendung findet. Eine Inanspruchnahme von 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B ( "1996") ist somit ausgeschlossen, da dort eine Teilhaftung vorzusehen ist. Aus § 18 Abs. 1 des Vertrags kann auch nichts für eine Freistellungspflicht des Antragsgegners abgeleitet werden.

Die Herausgabepflicht des Antragsgegners resultiert jedoch aus den einschlägigen Rechtsvorschriften der AGBG. Das Verfügungsrecht sieht keinen Garantieanspruch des Kunden vor, daher bestehen keine expliziten Bestimmungen über die mögliche Rückgabe solcher Wertpapiere. Ein vertraglicher Rückgabeanspruch des Sicherungsgebers auf nicht mehr benötigte Wertpapiere liegt auch dann vor, wenn die Sicherungsvereinbarung keine oder nur eine unzumutbare einschränkende und damit wirkungslose Freigabeklausel beinhaltet.

a) Für die Einigung über die Position einer Garantie in einem Bauauftrag gilt folgendes: Aufgrund der Übernahmefähigkeit der Garantie ist eine Rückgabe der Garantie auch im engeren Sinn nach dem (teilweisen) Untergang des Sicherungszweckes nicht erforderlich. Dennoch bleiben, wie bereits oben (unter Punkt I. c) beschrieben, für den Entrepreneur und zum Teil auch für den Kunden Benachteiligungen bestehen (vgl. BGH, Urteile vom 10. September 2008 - VII ZR 227/07, BauR 2009, 97 Rn. 10 f. = NVBau 2009, 116).

Die Zweckbestimmung der Sicherheitenvereinbarung und die Interessen der Beteiligten verlangen, dass der Käufer die Rechte und Leistungen aus einer Sicherheitsleistung nicht mehr behält, nachdem der Sicherungszweck entfallen ist. Insofern können und müssen auch Garantieansprüche geltend gemacht werden (BGH, Entscheidung vom 10. November 2008 - VII ZR 227/07, a.a.O. 9-11).

cc ) Nach diesen Standards hat auch die partielle Einstellung des Sicherungszweckes einen Rückforderungsanspruch des Eigentümers zur Folge. Dementsprechend hat der Kunde nach dem Ende der vertraglich festgelegten Laufzeit eine Garantie in dem Umfang abzugeben, in dem zu diesem Zeitpunkt noch keine einklagbaren Garantieansprüche vorlagen. Die Vertragsparteien haben in 13 (2) nur eine Gewährleistungsgarantie als Sicherung für die vertragliche und einwandfreie Durchführung der Leistung übernommen.

Die Garantie - auch hier, wie üblich, nur für Geldbeträge - bezieht sich demnach auf Garantieansprüche des Antragsgegners wegen Leistungsmängeln des Klägers. Es soll sichergestellt werden, dass der Antragsgegner mit seinen Garantieansprüchen nicht scheitert. Voraussetzung dafür sind tatsächliche Forderungen, denen kein dauerhafter Widerspruch gegenübersteht. Erfolglos macht die Berufung darauf aufmerksam, dass der Zweck der Sicherheit noch nicht abschließend geklärt ist, soweit zu diesem Zeitpunkt aus Sicht des Kunden aus wirtschaftlicher Sicht noch beträchtliche weitere Forderungen wegen fristgerecht gerügten weiteren Sachmängeln bestehen.

Solch ein Sicherungsinteresse eines Kunden, eine Garantie dafür bis zur Abklärung der von ihm geltend gemachten, aber eigentlich ungerechtfertigten Mängelansprüche aufrechtzuerhalten, wird in der Regel - ohne gesonderte Absprache - nicht durch den Sicherheitszweck einer Garantie abgedeckt. Ein abweichendes Urteil ist nicht erforderlich, da sonst der Käufer angesichts des Risikos der Inanspruchnahme von Sicherungskosten zur Rückgabe der Garantie veranlasst werden könnte, auch wenn sich später herausstellen sollte, dass er mit begründeten Beanstandungen in Verzug ist.

Gewährleistungsansprüche des Kunden sind hier dadurch abgesichert, dass der Kunde die Möglichkeit hat, die Leistung zu verweigern oder mit Geldforderungen gegen den Anspruch auf Werklohn aufzurechnen. Allein die Übernahme einer Gewährleistungsgarantie für Sachmängel schließt nicht implizit weitere Sicherheiten ein. Stattdessen schützt sie für den festgelegten Zeitabschnitt, oft bis zum Ende der Verjährung, vor Unsicherheit, ob und in welchem Ausmaß Fehler noch aufgedeckt werden.

Bei Mängeln, die nach Ablauf dieser Zeit strittig sind, hat der Kunde seine angeblichen Rechte geltend zu machen und zu verdeutlichen; das Erfolgsrisiko bleibt bei ihm und schließt auch die Prüfung ein, ob er die gewährte Garantie zu Recht einbehalten hat. Die Berufung verweist in diesem Kontext zu Recht auf die bereits vor der Einleitung des § 641 Abs. 3 BGB existierende Rechtssprechung des Senates, dass die Summe eines Leistungsablehnungsrechts von den wahrscheinlichen Kosten der Mängelbeseitigung abhänge.

Die Rechtssprechung bezieht sich nur auf den Geltungsbereich des Rechts auf Leistungsverweigerung, nicht aber auf dessen Bedingungen. Bei der Teilfreigabe einer Garantie, die nur Zahlungsforderungen absichert, ergeben sich keine vergleichbaren Bewertungsfragen. b) Auf dieser Basis hat das Oberlandesgericht die Forderungshöhe auch zum Schaden des Antragsgegners nicht unrichtig festgelegt. aa) Fehler im Verbundbelag sind nicht zu beachten.

Die diesbezüglichen Garantieansprüche der Angeklagten gegen den Kläger sind in jedem Fall am zwanzigsten Sept. 2007 erloschen. 17 Nr. 8 VOB/B wurde nicht beschlossen. Er hat die dagegen erhobene Klage überprüft und nicht als weitreichend angesehen, 564 ZPO. Dies gilt in der Regel auch dann nicht, wenn eine Garantie zur Absicherung von Garantieansprüchen gegen Entgelt abgeschlossen wurde.

Auf dieser Basis war der Angeklagte mit seiner Freistellungspflicht in dem vom Oberlandesgericht akzeptierten Ausmaß in Rückstand. Die Rückgabeverpflichtung kommt nicht in Zahlungsverzug, wenn sie einem Fehler untergeordnet ist, den er nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Entscheidung vom 09.02.2011 - VII ZR 53/10, BauR 2011, 828 Rn. 16 = Nürnberger Bauhaus 2011, 286 über die Leistungsverpflichtung eines Garantiegebers).

Diesbezügliche Klagen hat der Bundesrat untersucht und nicht als weitreichend angesehen, 564 ZPO. Auch die gegen dieses Verfahren erhobene Klage hat der Bundesrat überprüft und nicht als weitreichend angesehen, 564 ZPO.

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