Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

Erstbegehrende Garantieerklärung

Wenn die vertragliche Vereinbarung einer Gewährleistungsgarantie ungültig ist, kann der Kunde auf erstes Anfordern völlig unbesichert sein. Benachteiligt, solange und soweit es sich nicht um eine Garantie auf erstes Anfordern handelt. Ungültigkeit einer AGB-Klausel mit dem Verlangen nach einer Vertragserfüllungsgarantie der Qualität "auf erstes Anfordern".

Ersatz des Gewährleistungseinbehaltes - "Zahlung auf erstes Anfordern".

Der seit langem weit verbreitete Garantierückbehalt und die Garantien mit der Bestimmung "Zahlung auf erstes Anfordern" stehen unter enormem Druck. Er kann nun, wenn ihm eine mangelfreie Sache übergeben worden ist und er den Fehler innerhalb der vertraglich festgelegten oder unter anderem der gesetzlich vorgeschriebenen Gewährleistungszeit von 24 Monate feststellt, entweder die Beseitigung des Mangels durch den Auftragnehmer oder die Lieferung einer neuen Sache fordern (§§ 438 Abs. 1 Nr. 3, 439 Abs. 1 BGB).

Daher ist es möglich, dass der Verkäufer/Auftragnehmer nicht in einem Garantiefall auftritt, der zwar recht ungewöhnlich ist oder kommen kann, aber nicht in der Position ist, den Mangel zu beheben. So wurde der Garantierückbehalt erdacht. Damit erspart er dem Kunden in solchen Garantiefällen die Kosten für die Arbeiten der Drittfirma mit seinem eigenen Kosten.

Für sein allfälliges Missverhalten stellt der AN Gelder zur Verfugung. Die Gewährleistungseinbehalte müssen zwischen Käufer/Auftraggeber und Anbieter/Kontraktor abgestimmt werden. Ein Zurückbehaltungsrecht kann daher nur mit Zustimmung des Auftragnehmers geltend gemacht werden, in den meisten Fällen steht ihm jedoch keine andere Wahl zu, als den korrespondierenden Ansprüchen des Auftraggeber nachzugehen. Wenn die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist, ohne dass ein Garantiefall eingetreten ist, wird der Garantierückbehalt, vereinzelt auch Sicherheit oder Garantierückbehalt bezeichnet, ausgezahlt.

Treten während der Gewährleistungsfrist Fehler auf, die vom Auftraggeber zur vollsten Zufriedenheit des Auftragnehmers behoben wurden, ist der zurückbehaltene Wert auch am Ende der Gewährleistungsfrist in voller Höhe zur Zahlung fällig. 3. Reicht der Selbstbehalt nicht aus, um die Leistung des eigenen Instandhaltungsbetriebes oder Dritter zu vergüten, kann der verbleibende Rest ggf. vom Vertragsnehmer eingefordert werden.

Der Besteller kann vom Unternehmer auch eine Vorauszahlung für die zur Mängelbeseitigung nach § 637 Abs. 3 BGB notwendigen Kosten fordern. Eine Inanspruchnahme der Garantie kann daher erst dann erfolgen, wenn festgestellt wurde, dass eine Gewährleistungsverpflichtung vorliegt. VOB/A wird klar, dass die Sicherheit nur in begrenztem Umfang genutzt werden darf: - "Auf die Sicherheit wird ganz oder in Teilen dann verzichtet, wenn Leistungsmängel nicht zu erwarten sind oder wenn der AN ausreichend bekannt ist und ausreichende Garantien für die Vertragserfüllung und die Behebung eventuell aufgetretener Fehler gibt.

"Die Sicherheitsleistung darf nicht erhöht werden und ihre Rückzahlung darf nicht zu einem früheren Termin erfolgen, als dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist. Der Vorteil des Garantierückbehaltes für den Kauf liegt auf der Hand: Er besitzt umgehend flüssige Mittel, um bei Ausfall oder Ablehnung des Kontrahenten die unfertigen Reparaturarbeiten begleichen zu können.

In der Regel ist der Kunde damit einverstanden, wenn ihm eine Barsicherheit angeboten wird. Die Garantie mit der Bestimmung "Zahlung auf erstes Anfordern" war lange Zeit ein vollwertiger Austausch für den Garantierückbehalt. Sie formulierten: - "Sie sind befugt, den Garantierückbehalt durch eine Bankgarantie mit "Zahlung auf erstes Anfordern" zu ersetzen.

"Ist in einer Garantie die Bestimmung "Zahlung auf erstes Anfordern/Aufforderung" enthalten, kann der Gläubiger/Auftraggeber den Garantiegeber zur sofortigen, d.h. ungerechtfertigten Auszahlung des Garantiebetrages ersuchen. Der Bürge hat in einem solchen Falle keine andere Wahl, als das Kapital in einem Einziehungsverfahren einzuziehen, wenn er der Meinung ist, dass er zu unrecht zur Bezahlung erzwungen wurde.

Darf der Unternehmer die Einbehaltung durch eine Bankbürgschaft ersetzen, so wird die restliche Vergütung mit deren Bereitstellung geschuldet. Bei der Übernahme der Garantie ist sie auszugleichen. Anders ausgedrückt: Der Kunde darf die Garantie nur in Anspruch nehmen, wenn er den Sicherheitseinbehalt an den Unternehmer bezahlt hat. Zunächst beschränkte die Rechtssprechung die Möglichkeit, Garantien mit der Bestimmung "Zahlung auf erstes Anfordern" zu gewähren, sehr.

Den Parteien wurde dann die Moeglichkeit vorenthalten, den Garantierueckbehalt durch eine Garantie mit der gefaehrlichen Zahlungsbedingung in den Allgemeinen Geschaeftsbedingungen zu ersetzen. Am 5. Juli 1990 hat der BGH entschieden (Der Betriebs 1990, S. 1964), dass Garantien auf erstes Anfordern nur von einem Kreditinstitut wegen ihrer weitreichenden, für den Garantiegeber schädlichen Konsequenzen zu übernehmen sind.

Der BGH hat dann aber mit Beschluss vom 23.1.1997 (Der Betriebs 1997, S. 1227) zugelassen, dass sich eine am Auslandsgeschäft beteiligte AG auf erstes Anfordern auch in einem Einzelvertrag absichern kann. Erst mit dem Bundesgerichtshofurteil vom 5. Juni 1997 (Der Betriebs 1997, S. 1918) endete die mögliche Ersetzung des Selbstbehalts durch eine Garantie mit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen-Klausel "Zahlung auf erstes Anfordern".

Maßgeblich waren folgende zwei Grundsätze: - Die Regelung in den Allgemeinen Bedingungen eines Bauvertrags, nach der der Auftraggeber 5% der Vertragssumme als Sicherung für die Laufzeit der fünf Jahre nach Bauabnahme zurückbehalten kann, bringt dem Auftragnehmer einen unzumutbaren Nachteil entgegen dem Gebot von Treu und Glauben; sie ist wirkungslos, wenn ihm dafür keine angemessene Vergütung gewährt wird.

Das Recht des Unternehmers, die Einbehaltung auf erstes Anfordern durch eine Garantie zu ersetzen, stellt keine angemessene Entschädigung in diesem Sinne dar. "Der Auftraggeber hat ein schutzwürdiges Sicherungsinteresse für eventuelle Mängelansprüche nach erfolgter Übernahme des Werks. Die Erfahrung zeigt, dass kaum ein Gebäude vollständig mängelfrei gebaut wird.... Mit der Zustimmung einer Einbehaltung von 5% der entsprechenden Vertragssumme für die Laufzeit der Garantie von fünf Jahren hat die Angeklagte jedoch eine missbräuchliche Durchsetzung ihrer Ansprüche auf Rechnung der Beklagten erprobt.

Der Gesetzgeber regelt nicht die Zurückhaltung eines Teiles der Entschädigung als Sicherung für eventuelle Garantieansprüche, untersagt sie aber auch nicht. Das hier vorgesehene Umtauschrecht, d. h. der Ersatz des Zurückbehaltungsrechts durch eine Garantie auf erstes Anfordern, bietet dem Kläger keine angemessene Gegenleistung. Der Gewährleistungsanspruch auf erstes Anfordern geht weit über die Verpflichtung hinaus, dem Bauherrn nach erfolgter Bauabnahme eine hinreichende Absicherung für seine eventuellen Mängelansprüche in der Bauvertragspraxis zu bieten.

Den garantierten Wert kann der Kapitalgeber als Bürge und Gläubiger bereitstellen. Der Nachweis, dass der durch die Garantie abgesicherte Hauptanspruch vorliegt, obliegt ihm nicht; mit Ausnahme von Fällen des Missbrauchs können Beanstandungen nur im Einziehungsverfahren (St.d.Rspr.) vorgebracht werden. Eine Garantie auf erstes Anfordern kann den Kapitalgeber dazu verführen, einen Liquiditätsvorsprung durch unbefugte Nutzung des Garantiegebers zu erwirken.

Die Entscheidung ist daher nicht anwendbar auf die Rechtssachen, in denen die Zurückbehaltungsklausel und die Garantie im Sinn von § 307 BGB "ausgehandelt" wurden. Das AGB-Gesetz ist daher nicht anwendbar, wenn die vertraglichen Bedingungen zwischen den Vertragspartnern im Detail vereinbart wurden (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Ausserhalb des AGB-Rechts erlaubt die freie Vertragsgestaltung prinzipiell jedem, auf erstes Anfordern Garantien abzugeben (BGH, Urt. v. 2.4. 1998, DB 1998 S. 1227).

Andernfalls entsteht lediglich eine Verbindlichkeit durch eine bloße Garantie. In der Regel kann eine solche Bestimmung weder durch inhaltliche Veränderungen beibehalten werden, noch kann die vereinbarten Devisensicherheiten durch andere Sicherheiten, wie z.B. eine bloße Garantie, abgelöst werden. Der BGH hat daher folgende Schutzklausel nicht anerkannt: - "Sollten individuelle vertragliche Bestimmungen ungültig sein oder Lücken im Vertrag vorhanden sein, sind die Vertragsparteien gehalten, eine Zusatzvereinbarung zu schließen, die dem, was beabsichtigt war, möglichst nahe kommt....".

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann der Auftrag nicht dahingehend interpretiert werden, dass der Kreditgeber das Recht hätte, den Sicherungseinbehalt durch eine bloße Garantie zu tilgen. Entsprechendes ist insbesondere dann der Fall, wenn ähnliche lange Gewährleistungsfristen vertraglich festgelegt sind. Es ist daher ratsam, die Bestimmung auch hier zu verhandeln. Sie können auf den Hinweis "on first demand" im Garantietext ohne großen Aufwand verzichtet werden.

Als Kreditgeber ist man durch folgende Bestimmung noch hinreichend gesichert, wenn der Garantiegeber in der Garantie erklärt: "Wir verzichten auf den Einwand des Rücktritts ( 770 Abs. 1 BGB), der Aufrechnung ( 770 Abs. 2 BGB), der Vorklage ( ( 771, 772 BGB), unserer Rechte aus 776 BGB und dem Recht, uns durch Einbringung des vorgenannten Betrags von der Garantieverpflichtung zu entbinden".

"Sie können sicher sein, dass kein einziger Kontrakt existiert oder dass die Bestimmung "Zahlung auf erstes Anfordern" "ausgehandelt" wurde. Es ist jedoch nicht einfach, die Gerichte davon zu überzeugen, daß eine Bestimmung aushandelt wurde. Sie sollten daher ein geeignetes Prüfprotokoll erstellen oder den betreffenden Auftrag bzw. das betreffende Dokument mit folgendem Satz abschließen: Einzelvertrag: Wir haben alle Bestimmungen dieses Auftrags mit Ihnen besprochen und alle Ihre Anfragen detailliert geklärt.

Alle Vertragsbestimmungen haben sie - ggf. nach den durchgeführten Veränderungen - vollumfänglich akzeptiert, so dass sie im Sinn von 305 Abs. 1 S. 3 BGB "ausgehandelt" werden. "Oder: - "Wir erklären hierdurch / Beide Parteien erklären mit Ihrer Unterzeichnung / dass / alle Bestimmungen dieses Vertrags / dieser Vertragstext / dieser Garantietext / die Klauselnummer.... dieser Vertrag /'ausgehandelt' im Sinn von 305 Abs. 1 S. 3 BGB.

"Den Garantierückhalt so gering wie möglich gestalten. Optionen zur Ersetzung des Einbehaltes. Die Garantie mit der Bestimmung "Zahlung auf erstes Anfordern" ist dafür weiterhin angemessen. Andernfalls ist die Zurückbehaltung nicht zulässig und die Garantie muss zurückerstattet werden.

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