5 Gewährleistungseinbehalt

6 Beibehaltung der Gewährleistung

eine Einbehaltung von 10%, in der Schlussrechnung ist eine Einbehaltung von 5% vorgesehen. zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung oder Gewährleistung. Was kostet eine Garantieerklärung? Für Sachmängel ist die Gewährleistung innerhalb der Gewährleistungsfrist im BGB geregelt. Bei einem Vertrag nach BGB beträgt die Verjährungsfrist 5 Jahre.

Gewährleistungseinbehalt bei Insolvenz des Kunden

Oftmals rechnet ein Unternehmer am Rand seiner Wirtschaftlichkeit und fehlende Leistungen seines Kunden führten nicht selten nicht zuletzt aufgrund seiner allgemeinen Vorausleistungspflicht und fehlenden Sicherheit nach § 648 oder § 648a BGB zu einer prekären Liquiditätssituation. Aber auch ein Bauherr kann sich im Laufe eines Bauprojektes in einer solchen Konstellation befinden, die ihn beinahe zwangsläufig in die Zahlungsunfähigkeit treibt.

In jedem Fall kommt es bei der Zahlungsunfähigkeit des Kunden immer wieder zu Problemen in Bezug auf die dem Kunden zur Verfügung gestellten Wertpapiere, da ein beauftragter Konkursverwalter die Abtretung verweigert oder keine Wechselkurse annimmt. Bei der nachfolgenden juristischen Präsentation ist besonders auf den Garantierückbehalt des Kunden und eventuelle Umtauschrechte des Unternehmers zu achten. Was unternimmt der Unternehmer, um die negativen Auswirkungen der Zahlungsunfähigkeit des Bauherrn auf sein eigenes Unternehmen so niedrig wie möglich zu gestalten?

Bei Standardaufträgen wird regelmässig festgelegt (vgl. z.B. auch 17 Abs. 6 VOB/B), dass der Kunde zur Absicherung der Ansprüche einen Anteil von fünf vom Hundert des revidierten Brutto-Rechnungsendbetrages einbehält. Diese Einbehaltung ist nach handelsüblichen Vertragsvereinbarungen spätestens bei Endfälligkeit der Restzahlung gegen Lieferung einer unbeschränkten Gewährleistungsgarantie in gleicher Höhe schrittweise rückzahlbar (Otto in:

Roquette/Otto, Vertragsbuch Private Baurechts, zweite Ausgabe, 2011, C. II, Paragraph 222). Der Anspruch auf Umtausch von Wertpapieren resultiert unmittelbar aus 17 Abs. 3 VOB/B, soweit es sich um einen VOB/B Vertrag handelte, oder 17 VOB/B wurde separat geregelt (die vereinzelte Gültigkeit des 17 VOB/B ist durch Formvertrag möglich, vgl. z.B. LG Hamburg BauR 1997, 668; vgl. auch in: TIERAU: § 17 VOB/B):

Die Zurückbehaltung der Gewährleistung sowie die Gewährleistungsgarantie im Ersatzfall sichern alle Forderungen nach 13 VOB/B bzw. in BGB-Verträgen die Forderungen aus § 634 BGB. Leistet der AN Wechselsicherheiten, so ist der AG zur sofortigen Zahlung des Geldeinbehaltes mindestens dann, wenn das Sicherungsereignis noch nicht stattgefunden hat (dies trifft auch zu, wenn das Sicherungsereignis nach Nichtzahlung durch den AG eintrifft, vgl. BGH Nr. 2001, 679).

Liegt dagegen der Sicherheitsfall vor und wird eine Ersatzgarantie geleistet, so liegt es im Ermessen des AG, ob er die Garantie übernimmt oder die Einbehaltung auflöst. Jedoch ist er dazu angehalten, sich gegenüber dem Auftraggeber sofort zu abmelden. Ansonsten bleibt das Umtauschrecht des Unternehmers bestehen (wie deutlich BGH a.a.O. auch BGH, NJW 2000, 3716 = NLBau 2000, 423 = NJW-RR 2000, 1259 = NLB 2000, 864 = BauR 2000, 1501).

Nicht selten schickt der Unternehmer dem AG im Rahmen eines Geldeinbehaltes eine Wechselbürgschaft und fordert die Zahlung des Geldeinbehaltes. Sollte der Kunde jedoch nicht reagieren, wird er die zugesandte Garantieurkunde nicht auszahlen und einbehalten, so ist es Sache des Auftragnehmers, seine Forderungen geltend zu machen.

Der Grund liegt darin, dass die Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers und die Ablehnung der Garantie durch den Konkursverwalter gegeben ist, wenn der Unternehmer sein Recht auf Zahlung zunächst nicht weiter ausübt. Der Anspruch auf Zahlung des Einbehaltes kann nur in der Tafel eingetragen werden (BGH NJW 2011, 1282 = ZfBR 2011, 288 = ZfBR 2011, 459 = BauR 2011, 997).

Der Herausgabeanspruch einer als Wechselsicherheit eingeräumten Garantie, in: NLBau 2002, 122; nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ist die Zahlung des Geldeinbehalts "sofort" fällig, siehe BGH a.a.O.

Auch diese Rechtsform steht im Einklang mit dem Wunsch der Vertragsparteien, die das Umtauschrecht vereinbaren, da der Umtausch der Wertpapiere den Vertragspartner mit Garantiezinsen belasten und dieser die Last nur dann übernimmt, wenn er bei sofortiger Zahlung des Bargeldes sofort verfügbar ist. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung des Geldeinbehaltes gilt die auf die Bereitstellung der Garantie folgende Vorbedingung.

Es gibt kein Rückbehaltungsrecht; es gibt keinen rechtlichen Grund, die Garantieurkunde zurückzubehalten (vgl. BGH NJW 1998, 2067 = BauR 1998, 544). Mit dem Umtauschrecht soll dem Unternehmer insbesondere die Gelegenheit gegeben werden, seinen Gehaltsanspruch durch eine Schöpfungserklärung geltend zu machen. Im Hinblick auf die vertragliche Einigung über Wertpapiere und Umtauschrechte sollte die Beachtung der Vertragspartner auch auf den Zeitpunkt des Sicherheitsereignisses gerichtet sein.

Mangels einer solchen Einigung ist der Bauauftrag so zu interpretieren, dass der Sicherheitsfall nur dann gegeben ist, wenn der Kunde Garantieansprüche gegen Bargeld hat. Der bestehende Anspruch auf Nacherfüllung ist nicht hinreichend (siehe BGH NJW 2011, 1282 = ZfBR 2011, 288 = ZfBR 2011, 459 = BauR 2011, 997 mit Nacherfüllung). Auf ein Umtauschrecht im Falle einer Sicherheitsleistung wurde bereits oben verwiesen, wenn der Kunde nicht sofort die Verwertung des Sicherheitseinbehalts und die Rückgabe des Garantiezertifikats anerkennt.

Nach wie vor hatte das Landgericht Saarbrücken in der unteren Instanz akzeptiert, dass die Eintragung der Restwertlohnforderung (und damit die Höhe des Barvorbehalts) in der Aufstellung zu einer impliziten neuen Sicherungsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien geführt hat.

Insoweit kann die Anmeldung des Anspruchs nicht den Anforderungen des Umtauschrechts genügen, da die sofortige Bezahlung des Barvorbehalts bei Stellung einer Gewährleistungsgarantie rechtlich nicht möglich ist. Darüber hinaus gibt es, ungeachtet des Bestehens eines Umtauschrechts, mindestens einen Rückforderungsanspruch auf Rückzahlung des Barvorbehalts nach Ende der Gewährleistungsfrist. Insoweit tut der Unternehmer auch nichts anderes, als seinen Restwertlohnanspruch - ungeachtet einer vorhandenen Sicherungsvereinbarung - gegen Beschränkung von Klagen und die Konsequenzen eines Konkursverfahrens nach besten Kräften zu wahren.

Insoweit hat der BGH zu Recht über die Zurückweisung einer stillschweigenden Sicherungsvereinbarung zwischen den Vertragspartnern urteilsrecht. Ist der Auftraggeber zur Rückgabe einer gewährten Garantie verpflichtet, hat der Auftragnehmer ein Trennungsrecht gemäß 47 Abs. 1 des Garantiezertifikats, über das Insolvenzrecht des Auftraggeber.

Andres/Leithaus, Stellungnahme zur Inspektion, 2nd-Aulage, 2011, 47, Zitate 12 ff.; in: Ganter: Der Hauptgrund ist, dass der Unternehmer die Garantieurkunde treuhänderisch an den Bauherrn geschickt hat, und zwar so, dass sie nur verwendet werden darf, wenn der Geldeinbehalt vorher ausbezahlt wurde.

Der Bürgschaftsvertrag war für die Massen von Anfang an nutzlos, so dass ein Recht auf Trennung im Interesse der Massen liegt. Der Unternehmer kann der Verwirklichung der Garantie durch den Konkursverwalter auch durch Einspruch entgegenwirken. Die Auftragnehmerin kann den von ihr durch die Verzögerung der Veröffentlichung der Garantiebescheinigung verursachten Schaden nach §§ 286, 280 BGB geltend machen. 2.

Weil dem Kunden oder dem Konkursverwalter jedoch eine Prüffrist hinsichtlich der Übergabe der Garantieurkunde eingeräumt werden soll, entsteht der Schadenersatzanspruch aus Sicht des Verzuges erst nach dieser Zeit. Für den Unternehmer ist im einzelnen zu prüfen, ob - als Nebenantrag oder zusätzlicher Hauptgesuch - der AG oder der Konkursverwalter verpflichtet sein kann, zu erklären, dass keine Gewährleistungsansprüche vorliegen.

Dies ist besonders zu berücksichtigen, wenn mit dem Wegfall des Garantiescheins oder dem unberechtigten und unrechtmäßigen Entzug der Garantie durch den Inhaber des Dokuments zu rechnen ist. Das dieser Präsentation zugrundeliegende Urteil des Bundesgerichtshofes hat zur Konsequenz, dass die Rechtsansprüche für den Fall, dass der Unternehmer das Umtauschrecht ausübt, weiter geklärt werden.

Eine Risikominimierung ist möglich, wenn der Unternehmer einen gewissenhaften und gewissenhaften Umgang damit nachweist. Vorraussetzung ist jedoch, dass die Übergabe- und Zahlungsfrist des Kunden im Fall der Wahrnehmung des Umtauschrechts durch den Unternehmer überprüft und unverzüglich daran erinnert wird.

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